Una
precisión histórica y conceptual
En el repertorio del derecho penal,
quizá no hay una conducta punible intrínsecamente más ligada a la consolidación
del pacto social y a la seguridad y existencia del Estado como el llamado
delito político. De hecho, el delito político es una especie de derecho de
atribuible a aquellos que al ser aprehendidos su intento de instauración de un
nuevo Estado, son sometidos al régimen penal imperante. No así ocurre con los
ciudadanos que resultan victoriosos en la transformación total del sistema y la
organización de un nuevo Estado, pues al desaparecer las viejas instituciones,
se carece de una fuerza social organizada con la capacidad de someterlos a los
antiguos procedimientos de los poderes moribundos.
Acontecimientos recientes como la
caída de las torres gemelas, el posicionamiento del vocablo terrorismo en el
abecedario geopolítico global y la instauración de la Corte Penal
Internacional, entre otros, han llamado la atención sobre los alcances y
limites del delito político, así como, sobre la conveniencia de continuar
sosteniendo esta figura dentro del ordenamiento jurídico.
Dada la naturaleza del delito
político, su delimitación conceptual ha de efectuarse, exhumando las relaciones
más intrínsecas que esta conducta social conserva con el pacto social y con la
regulación del poder que ha permitido instaurar el Estado aquel que finalmente
se reporta como el sujeto pasivo de la conducta punible.
Así, con el objeto de contribuir a
dilucidar en parte el problema de la naturaleza social e histórica del delito
político en el marco del proceso de construcción del pacto social, a
continuación precisaremos algunos aspectos sobre: i) El delito político o
terrorismo; ii) La naturaleza del poder del hombre y el proceso de construcción
del pacto social; iii) Los mecanismos de
control y regulación del poder del Leviatán; iv) Las diversas formas de acción
social y política que aproximan a los asociados a los bordes del delito
político; v) finalmente, reseñamos las definiciones, alcances y limitaciones
conferidas al delito político, en nuestro actual ordenamiento jurídico.
1.
Delito Político o Terrorismo: Dos caras de diferentes monedas
Tras los acontecimientos del 11 de
septiembre en la ciudad de New York, el vocablo de “terrorismo”, ha tomado
inusitada fuerza dentro del lenguaje mediático y cotidiano de los ciudadanos,
llegándose incluso a cubrir bajo dicho término, a diversas conductas y acciones
que tendrían algún grado de diferenciación y muy clara sedimentación conceptual
dentro de la ciencia y la tradición jurídica universal, tal es el caso, que el
uso indiscriminado del término “terrorismo” con finalidades políticas, de una u
otra índole, podría estar contribuyendo a generar serias dificultades en la
adecuada comprensión conceptual y jurídica de figuras como la del denominado
delito político.
En efecto y respecto de esta
confusión conceptual, recientemente el Dr. Alfonso López Michelsen, escribió
que: “Hace apenas un mes el Señor Annan, Secretario General de la Organización de las
Naciones Unidas invitó a sus afiliados a procurar ponerse de acuerdo sobre el
alcance de lo que se entiende por “terrorismo” ya que hasta la actual fecha y
principalmente a propósito de la estructura de la CPI (Corte Penal
Internacional), en el llamado tratado de Roma, se optó por no mencionar el
terrorismo en vista de no existir un acuerdo a cerca de una definición al
respecto. (...) El Señor William Pace,
en su visita a Colombia cuando se estaba gestando la adhesión de nuestro país a
dicho Tratado, hizo en rueda de prensa, la siguiente declaración al
preguntársele sí estaría en la CPI
el terrorismo: “No, porque lo que para unos es terrorismo, para otros es la
lucha por la libertad. Sin embargo, ciertas acciones que la gente llama
terrorismo, que son realmente crímenes de guerra o contra la humanidad, como
secuestro de aviones, toma de rehenes, ataques a civiles etc, sí serán juzgados
por la Corte”[1].
Aun cuando, es claro que como
argumentos para el desarrollo de la contienda ideológica y política, puede ser
dable el uso del término “terrorismo” con las connotaciones y alcances que a
bien tengan atribuirle sus mentores, no ocurre lo mismo, ni son permitidas
tales licencias conceptuales, cuando el susodicho vocablo terrorismo, pretenda
llevarse acriticamente al campo penal, por cuanto, en nuestro sentir, tal
pretensión entraña una doble dificultad, pues de una parte, para la ciencia
jurídica significa el desconocimiento
olímpico de una serie de categorías que deben estar muy precisamente definidas,
con el objeto de poder garantizar debidamente el elemental principio de
legalidad y de otra parte, conlleva a la desorientación pública de aquellos
ciudadanos que, con su obediencia y acatamiento del poder, legitiman la
existencia del pacto social en el cual encuentra fundamento el Estado de
Derecho.
En este sentido, recordemos que en
su clásica obra sobre los Delitos y las Penas, Cesare Beccaria, al hacer
alusión al principio de legalidad y al pacto social, señaló que sólo las leyes
pueden decretar las penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir
más que en el legislador, que representa a toda la sociedad agrupada por un
contrato social[2].
Este pasaje de la obra de Beccaria,
nos resulta del mayor interés, por cuanto, nos permite, de una parte, recalcar
la manera como para éste autor, el Estado o Leviatán –como dijera Hobbes-
encuentra origen en el pacto social convenido por los ciudadanos y cómo este
pacto se expresa fundamentalmente a través de aquellas leyes que definen o
precisan los delitos y sus respectivas penas, entre otros, el delito político
que justamente se pone en los propios bordes del pacto social, cuando un grupo
de los ciudadanos de esa colectividad direccionan su accionar en contra del
Estado, en procura de rediseñar un nuevo pacto social para construir una
institucionalidad alternativa a aquella que se rechaza, inclusive con el uso de
la fuerza.
2. La naturaleza del poder del hombre y el
proceso de construcción del pacto social
El poder es una fuerza, es un factum, es un hecho de la naturaleza. Las
fuerzas de la naturaleza poseen la cualidad de llegar de constituirse en
fuerzas indomables, como las manifestaciones fácticas del trueno o el
volcán. Por cuanto, el hombre también es
naturaleza, en el hombre habita una fuerza que le es dada por la naturaleza y
que antológicamente constituye al ser, al individuo; esta fuerza se llama el
poder y es la misma, de la cual emana la soberanía del sujeto aquel que es
edificado, deontológicamente, es decir, desde el deber ser, en el reino de la
historia y la cultura.
Así, en el orden de encausar esta reflexión, podríamos señalar
preliminarmente que el poder de la naturaleza se expresa tanto en el mundo físico
como en la fuerza del hombre, en tanto
sujeto particular de la esfera socio-cultural. Esta es la razón por la cual
Rousseau, diría que los hombres no pueden engendrar nuevas fuerzas, sino unir y
dirigir las que existen, no tienen otro medio de conservarse que constituir,
por agregación, una suma de fuerzas que puede exceder a la resistencia, ponerla
en marcha con miras a un único objetivo, y hacerla actuar de común acuerdo[3].
De esta manera, encontramos que el poder, en su versión primigenia, se
encuentra ubicado estructural y extra-estructuralmente en el hombre. En el
Pathos y el Ethos que llamaban los griegos.
El phatos que expresa las pulsiones, las pasiones y los instintos que
habitan en el reino instintual del
hombre, tales como el amor y el odio y, que constituyen al hombre en su
identidad, al ser la huella, la señal, el signo, la marca, la individualidad
que hace que se instale e identifique en el sujeto una personalidad especifica
en el mundo social. Por su parte, el Ethos, es el modelo de hombre que una
sociedad añora y construye en sus practicas cotidianas de socialización, es un
proyecto pedagógico como la paideia[4]
griega, que contribuye a la estructuración del mundo ético del sujeto, es
decir, se trata de un constructo social de valores múltiples, por medio del cual el hombre busca refrenar
las pasiones y pulsiones aquellas que le sobre vienen constantemente, por el
hecho de también estar constituido en su ser por las indomables fuerzas de la
naturaleza.
Dicho constructo social de valores múltiples, es una de las variadas formas
de expresión del pacto social que, según señala Atienza: “sirviera para
explicar el paso del estado de naturaleza al estado de la sociedad civil. Con
la aparición del Estado, es decir, de un
poder soberano que se fundamenta y surge con dicho pacto, los derechos
naturales pasan a ser derechos civiles, derechos que gozan del poder del
Estado”[5]
Al referirse al Pacto Social, Rousseau señala que estas cláusulas [las del
pacto social] bien entendidas se reducen todas a una sola: la alineación total
de cada asociado con todos sus derechos a toda la comunidad (...) Cada uno de
nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de
la voluntad general, recibiendo a cada miembro como parte indivisible del todo[6].
Dicha puesta en común del poder se ha expresado históricamente: i) mediante la tiranía de los dioses en el
conflicto entre el mitos y el logos; ii)
el conflicto que impone las reglas de los vencedores; y la iii)
institucionalización del poder mediante el uso del derecho por parte del Estado.
Respecto de i) la tiranía de los dioses en la tensión entre el mito y el
logos, en la sociedad griega, señala Atencia que llega un momento en la
evolución del ser humano en que la actitud mental propia del hombre creador de
mitos va siendo poco a poco sustituida por un pensamiento no basado en la
imaginación, sino en la razón. Al mito le sigue, pues, el pensamiento racional,
esto es el logos, si utilizamos la expresión griega[7].
En este sentido escribe Benjamín Farrington que Homero creo el Humanismo y
el humanismo creó la
Ciencia. Homero en la Iliada , emancipó al hombre de la tiranía de los
dioses, a los que había temido desde los orígenes de la especie, enseñándole a
considerarse a sí mismo como creador, hasta cierto punto, de su propio futuro[8].
ii) El conflicto como contexto de
imposición de las reglas de los
vencedores, fue valorado por Rousseau[9],
al decir que ceder ante la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad; o,
en todo caso, es un acto de prudencia.
En este mismo sentido, se pronunciaría desde la Teoría del Derecho, Edgar
Bodenheimer, señalando que el poder
representa, en el mundo de la vida social, el elemento de lucha, guerra y
sujeción. Por el contrario, el Derecho representa el elemento de compromiso,
paz y acuerdo[10].
Por su parte, respecto de iii) la
institucionalización del poder mediante el uso del derecho por parte del
Estado, la obra de Max Weber, ha puesto en evidencia tanto las formas de
creación del Derecho[11], como
la existencia social de tres tipos de justificación interna de la relación de
dominación entre los hombres. Así, nos sugiere: la legitimidad consuetudinaria
basada en la costumbre; la legitimidad carismática fundada en la gracia y las
cualidades del caudillo y, la
legitimidad basada en la “legalidad”, en la creencia en la validez de los
preceptos legales y en la “competencia” objetiva fundada sobre normas
racionalmente creadas, es decir, en la orientación hacia la obediencia a las
obligaciones legalmente establecidas[12].
De esta manera, Manuel Atienza,
siguiendo a Bobbio (1982), nos dice que el Derecho y el Estado vienen a ser
aquí dos lados de la misma medalla: el Derecho se considera desde el punto de
vista del Estado como el conjunto de normas que proceden de éste; y el Estado
desde el punto de vista del Derecho: el poder del Estado (idea del Estado de
Derecho en sentido amplio) es legítimo porque es un poder sometido a Derecho[13].
3. Los mecanismos de
interpretación y control del poder del Leviatán
Por su parte, en relación con el proceso de generación de un Estado o
Leviatán, escribió Thomas Hobbes: Esto es algo más que consentimiento o
concordia; es una unidad real de todo ello en una y la misma persona,
instituida por pacto de cada hombre con los demás, en forma, tal como si cada
uno dijera a todos: autorizó y transfiero a este hombre o asamblea de hombres
mi derecho de gobernarme a mi mismo, con la condición de que vosotros
transferiréis a él vuestro derecho, y autorizaréis todos sus actos de la misma
manera. Hecho esto, la multitud así unida en una persona se denomina ESTADO, en
latín, CIVITAS. Esta es la generación de aquel gran LEVIATÁN, o más bien
(hablando con más reverencia), de aquel dios mortal, al cual debemos, bajo el
Dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa. Porque en virtud de esta
autoridad que se le confiere por cada hombre particular en el Estado, posee y
utiliza tanto poder y fortaleza, que por el terror que inspira es capaz de
conformar las voluntades de todos ellos para la paz, en su propio país, y para
la mutua ayuda contra sus enemigos, en el extranjero[14] .
De igual manera, frente a la comprensión del Estado como el fruto del
ejercicio de un poder, escribiría Max
Weber que:
El Estado, lo mismo
que las demás asociaciones políticas que lo han precedido, es una relación de
dominio de hombres sobre hombres basada en el medio de la coacción legitima (es
decir: considerada legitima). Así pues, para que subsista es menester que los
hombres dominados se sometan a la autoridad de los que dominan en cada caso.
Cuándo y porque lo hagan sólo puede comprenderse cuando se conocen los motivos
internos de justificación y los medios externos en los que la Dominación se apoya
(...) la dominación en virtud de la “legalidad”, o sea en virtud de la creencia
en la validez de un estatuto legal y de la “competencia” objetiva fundada en
reglas racionalmente creadas, es decir, disposición de obediencia en el
cumplimiento de deberes conforme a estatuto; ésta es la dominación tal como la
ejercen (sic) el moderno “servidor del Estado” y todos aquellos otros elementos
investidos de poder que en este aspecto se le asemejan[15]
Sin embargo, la sociedad en ese afán de controlar los poderes conferidos al
Leviatán y bajo la idea de que el poder controla al poder, adoptó la teoría de
la división tripartita de los poderes públicos que nos aportará Montesquieu al
advertir que:
Cuando en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistratura ésta el
poder legislativo unido al poder ejecutivo, no hay libertad, porque se puede
temer que el mismo individuo o el mismo senado haga leyes tiránicas para
ejercerlas tiránicamente. No hay tampoco libertad si el poder de juzgar no está
separado del poder legislativo y del ejecutivo. Si estuviese unido al poder
legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería
arbitrario: pues el juez sería legislador; si estuviese unido al poder
ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo estaría perdido
si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de los principales, o de los nobles, o
del pueblo ejerciesen estos tres poderes el de hacer las leyes, el de ejecutar
las resoluciones y el de juzgar los crímenes o los litigios de los particulares[16]
No obstante, el extendido uso de la teoría de la división del poder, los
vacíos y tensiones identificados históricamente en tal forma de autorregulación
del poder, ha llevado a la sociedad a repensar y producir nuevas formas de
control del Leviatán:
Dicha transmutación suscitada en
relación con la teoría de la división del poder público, es comentada por
Loewenstein[17] , cuando señala que el iconoclasta no puede
sentirse satisfecho con sólo remover del pedestal al ídolo de la triple
separación del orden del dominio de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial: en su lugar estará obligado a colocar otro análisis de la dinámica
del poder más de acuerdo con la sociedad pluralista de masas de nuestro siglo.
Al efecto, se sugiere una nueva división tripartita: (i). La decisión política
conformadora o fundamental; (ii). La ejecución de la decisión; (iii). El
control político. En este contexto, la función de control político se
distribuye así entre todos los detentadores del poder: el gobierno, el
parlamento y el electorado. Cómo una garantía para la sociedad, estos elementos
de regulación social han sido incorporados en el texto de las Constituciones
por constituir ésta última la
Norma de Normas en cada Estado nacional.
Frente a estas consideraciones,
concluimos este apartado, no sin antes, exhumar las dificultades que en
el contexto del siglo XIX europeo, ya Ferndinand Lassalle, percibía para lograr
materializar y hacer efectivos los propósitos, garantías e instituciones contenidas en el texto de las
Constituciones.
Así, por más de un siglo, Lassalle, quien ha sido identificado y reconocido
por haber advertido a la sociedad que, los problemas constitucionales no son,
en última instancia, problemas de derecho, sino de poder, y que la verdadera
Constitución de un país reside en los factores reales de poder imperantes en la
nación. Los factores reales de poder (aristocracia, la gran burguesía,
banqueros, conciencia colectiva, la pequeña burguesía y la clase obrera) que
rigen en el seno de una sociedad, son esa fuerza activa y eficaz que informa
todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad en cuestión, haciendo
que no puedan ser, en sustancia, más que tal y como son[18].
Según lo señala
Norberto Bobbio[19]: El Derecho no está ligado exclusivamente al
poder físico; no es sólo fuerza sino también consenso. En un sentido muy
amplio, en efecto, por poder puede entenderse la producción de efectos buscados
y cabe diferenciar dos tipos fundamentales de poder: el poder sobre la
naturaleza, es decir, el poder (científico o técnico) para modificar utilizar y
explotar los recursos naturales; y el poder sobre los otros hombres, el poder
social (la capacidad para influir en los comportamientos de los otros). Dentro
de este tipo de poder cabe distinguir, a su vez, tres modalidades: el poder
económico, que detentan quienes tienen la posesión de ciertos recursos escasos;
el poder ideológico, es decir, el poder ejercido a través de las ideas, y el
poder político, el que se detenta como consecuencia de la posesión de los
instrumentos necesarios para ejercer la fuerza física. Sin embargo, es un hecho
cierto que el Estado contemporáneo, como todo Estado en general, ejerce también
un poder económico y un poder ideológico. Y lo mismo ocurre, naturalmente, con
el Derecho. En particular, el fenómeno del consenso al que antes nos referimos es,
esencialmente una manifestación del poder ideológico.
¿Es el Delito Político un producto de la ruptura del Pacto
Social?
En una mayor o menor medida, bien sea como fruto del acuerdo pacifico o
del producto de la imposición violenta, el pensamiento social ha aceptado el
pacto social como el almendrón fundante del entramado social que nos condujo al
Estado Moderno; el cual, se presenta
ante nuestros ojos como una expresión organizada en un poder público, que tuvo
origen histórico en esa parte del poder cedida por el sujeto al Leviatán y que
a su vez, encuentra legitimidad en la obediencia que tales sujetos han
conferido a las formas de regulación adoptadas por el Estado y la Sociedad.
No obstante dicho origen del poder del Leviatán, como producto de la
sedimentación social e histórica de esa ficción jurídica denominada
Estado, pareciera ser, desde tal lógica,
que bajo la cesión del poder del sujeto, la sociedad instituyó el pacto social,
diseño la división del poder, para que al decir de Montesquieu: el poder
controlará al poder, y finalmente, voto
las llaves al mar, en una lógica de no retorno, en la cual, el sujeto queda
preso de su libre decisión de contribuir a crear un poder colectivo y someterse
a él.
Allí encaja perfectamente una pregunta: ¿Y sí el poder del Leviatán, con
todo y su división del poder, es controlado por una parte de la sociedad en
desmejora y perjuicio de los intereses de la otra parte del colectivo, tendrá
el sujeto una opción de reutilizar o readecuar el uso de su poder, aún más allá
de los mecanismos legales y legítimos del sistema o se encuentra el hombre definitivamente inerme
y prisionero frente al monstruo que ha contribuido a crear con su docilidad y
obediencia?. O por el contrario, ¿el
hombre encuentra una opción de acción social en aquellas conductas que la
legislación penal valora como delito político y a las cuales, se ha brindado un
tratamiento punitivo particular, por tratarse de acciones cuyas motivaciones
altruistas podrían situarse en los bordes del pacto social?.
En el contexto de precisar las implicaciones de la política como
vocación y de precisar la naturaleza y dinámica de las asociaciones políticas,
diría el Profesor Max Weber que todo aquel que hace política aspira al poder.
En ese terreno de la lucha por el poder del Estado y por el control de
los cargos de la burocracia estatal, se trenzan los partidos políticos desde
diversas perspectivas ideológicas y en representación de diversos intereses
políticos, económicos, sociales y culturales, presentes en múltiples facciones
del cuerpo social.
No obstante la existencia de ésta vía de control y distribución del
poder político, el histórico laboratorio social ha sido prolífico en evidenciar
las tensiones, las exclusiones y las refriegas individuales y colectivas de
los sujetos frente a las permisiones y prohibiciones del Leviatán.
Contemporáneamente, hemos tenido evidencia de que los partidos políticos han
dejado de representar el conjunto de demandas y aspiraciones del cuerpo social,
asistimos a la emergencia de nuevos sujetos sociales, subjetividades y tribus
sociales, que ya no se reconocen y ni se encuentran identificadas con el poder
del Estado y por el contrario, de manera individual o en nuevos nichos
sociales, hacen presencia con sus particularidades y descensos, que ya no
encajan en las viejas formas de articular ideológica y culturalmente al tejido
social.
El poder circula a
través de la estructura macrogubernativa del Estado y en el microgobierno del
individuo. El poder esta inmerso en los sistemas dirigentes de orden,
apropiación y exclusión mediante los que se construyen las subjetividades y se
configura la vida social. Esto sucede en estratos muy diversos de la vida cotidiana, desde la
organización de instituciones hasta la
autodisciplina y la regularización de percepciones y experiencias con las
cuales actúan los individuos. Esto supone tener en cuenta las formas en las que
el saber promueve determinadas verdades cuando se inscriben en los problemas,
cuestiones y respuestas que aseguran y realzan la vida social y su bienestar[20].
Es justamente el ejercicio de este poder individual o colectivo el que
suscita las más diversas formas de resistencia o de acción social y política de
los ciudadanos.
iv) Las
diversas formas de acción social y política que aproximan a los asociados a los
bordes del delito político
Al margen del poder del Leviatán, aparecieron históricamente otras
formas de acción social[21], individual y colectiva
de los sujetos que o bien ya no se expresan dentro de los cauces tradicionales
de los partidos políticos y su lucha por el poder, o bien se expresan al margen
de todo el conjunto de la institucionalidad, con la pretensión histórica de
barajar y volver a repartir en el terreno de la estructura y superestructura
social, para decirlo en los términos aquellos que Marx acuñará en su
Contribución a la Crítica
de la Economía
Política.
Así, desde el punto de vista colectivo, la sociedad conoció desde el
medioevo las llamadas formas de resistencia, que fueron desde la no resistencia
cristiana, hasta las formas más modernas de la
resistencia pasiva y activa que practicará Ghandi. Por su parte, desde mediados del siglo XIX e
inclusive durante el siglo XX, conoceríamos de la práctica social de la llamada
desobediencia civil, que encontraría ejemplo histórico en las luchas por la
liberación de la India
y en los intentos de inserción y reconocimiento de los derechos civiles y
políticos de la población afro
americana.
En un segundo plano, registramos que desde la individualidad del sujeto,
hicieron aparición social ciertas formas de resistencia privada, subjetiva e
individual, que se materializaron en la llamada objeción de conciencia, en la
cual, los sujetos a título personal y por consideraciones de tipo ético,
filosófico, religioso o moral, buscaron que se les eximiera del cumplimiento de
alguna obligación, en razón del conflicto de conciencia que tal situación les
generaba. Un ejemplo particular es el del objetor de conciencia que se niega a
prestar el servicio militar. Este último caso, en España ha llevado a la
llamada Insumisión, que es también una actuación de carácter personal, de aquel
que acepta las sanciones penales de privación de la libertad y fiscales que le sobrevienen por negarse a
cumplir con la obligación de prestar el servicio militar.
Los anteriores formas de acción individual o colectiva tienen como eje
de su accionar, el moverse en los bordes de la legalidad, pero en principio, no
plantean el desarrollo de acciones violentas. Al margen de dichas formas de
actuación social y política, emergieron, sin embargo, formas de lucha social
que se plantearon inclusive la opción de
hacer trizas al Leviatán por la vía del uso de la fuerza.
En este tercer grupo, en principio, identificamos formas que encuentran
viable el uso de la fuerza, como en el caso de la llamada guerra justa, bien
sea contra la ocupación extranjera o en el conflicto interno, bajo la formula
que se planteo el preámbulo de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1948,
que concibió incluso la posibilidad de la rebelión en contra de las tiranías.
Al lado de estas concepciones que se plantean el derrocamiento del
Leviatán mediante el uso de la violencia, se colocó de manera expresa, Marx y
compañía, en el famoso Manifiesto del Partido Comunista. De la mano de esta visión político-ideológica
del mundo, aunque no exclusivamente desde allí, tomaría especial vigencia
histórica, el uso de la fuerza y las demás formas de lucha, como opción de
acción política para echar por tierra al Leviatán y rehacerlo de nuevo.
Tales formas de acción política, se identificarían históricamente
cercanas a los contenidos del derecho
penal, en figuras tales como la sedición que se puede practicar a título
individual y bajo interés personal y egoísta o del mismo modo puede producirse
por intereses o motivaciones altruistas que social y colectivamente
manifestadas, nos llevan al terreno de la llamada posibilidad de la practica de
la rebelión. Figuras estas últimas, que se circunscriben en la órbita de los
llamados delitos políticos. Así, históricamente la sociedad ha aceptado que no
sólo existen conductas delictivas, sino que además, algunas de ellas, pueden
ser reconocidas como motivadas por fines altruistas o políticos, y en
consecuencia, merecen un tratamiento penal particular por parte de la
sociedad.
En la historia del conflicto y de la construcción normativa en el campo
del denominado delito político en Colombia, han sido varios los trabajos que se
han introducido en el estudio de este proceso, particularmente se han
identificado allí los hechos posteriores a la revuelta comunera, las acciones
desatadas en la fundación de la
República y las guerras civiles, religiosas y bipartidistas
del siglo XIX y XX, que parecieran haber favorecido la inclusión de este tipo
de garantías en las Constituciones y en la legislación penal colombiana[22]. Esta tendencia se
manifestó básicamente en la inclusión del derecho de gentes en las
Constituciones colombianas y en la inclusión en el código militar de 1881 y los
códigos penales del siglo XX y actual,
entre otras, de las figuras de la rebelión y la sedición que empiezan a
colisionar con la novísima lógica del dispositivo discursivo del terrorismo[23] y los limites impuestos
por la humanidad en los recientes instrumentos que posibilitan la existencia de
la Corte Penal
Internacional.
El Fiscal de la
corte penal internacional - Luis Moreno Ocampo, dirigió una carta al gobierno
en la cual le informo que él estaba siguiendo con atención el debate sobre el
marco jurídico que servirá de base para juzgar los delitos de lesa humanidad
sobre los cuales tiene hoy plena competencia la corte penal internacional y
además de informo que el han llegado numerosas denuncias de crímenes cometidos
tanto por la insurgencia armada como los paramilitares y también algunos
miembros de las fuerzas armadas gubernamentales.
Aunque este
Tribunal es lento y un poco inoperante y tardo tres años en conformarse,
sigue dependiendo de la voluntad de cada uno de sus estados para someterse a
sus decisiones y aunque no tiene capacidad para capturar, pues parece de
policía judicial, depende de las autoridades nacionales para recoger pruebas y
hacer comparecer testigos, hacer allanamientos o embargos, notificar y hacer
cumplir ordenes de comparecencia incluso para ejecución de las penas es
necesario señalar que sin embargo es un nuevo escenario internacional que es,
además democrático y justo.
Entre otras, de estas variadas formas, la conciencia social y política
de los ciudadanos, ha expresado y dirigido su actuación frente a las tensiones
de la vida política y social. Sin
embargo, en la actualidad, la continua construcción del dispositivo del enemigo
internacional nos ha llevado a un nuevo escenario, que nos obliga desde una pretensión
de filosofía política y del derecho, a repensar y rescribir estas cosas. El enemigo en la guerra fría fue el comunismo
internacional; en las décadas del 80 y del 90 se diseño el narcotráfico como el
enemigo central; tras los atentados del 11 de septiembre en la ciudad de New
YorK, se acuñó y promociono el terrorismo como el nuevo dispositivo discursivo
del enemigo internacional. Tanto es así que este fue uno de los ejes centrales
de la lucha Política, en las últimas elecciones Presidenciales de de los
Estados Unidos.
Las dificultades que entraña el nuevo dispositivo
discursivo para la intervención en la
acción política y social
Para concluir este apartado, precisaremos que tras la caída del muro de
Berlín y el fracaso de esas formas del llamado socialismo real, los estafetas
del mercado salieron a anunciar el fin de la historia y el triunfo del capital
y de la democracia burguesa. De esta circunstancia histórica, derivaron o
hicieron extensiva la interpretación de que se habían agotado y quizá
extinguido, otras formas de actuación política y social frente al capital y
frente al agotamiento del pacto social. Aun cuando, tal estado de cosas no
logro resolver las contradicciones fundamentales entre el capital y el trabajo,
ni los desequilibrios entre los países desarrollados y las naciones en “vías de
desarrollo”.
No obstante, ser un hecho cierto, que la humanidad ha sufrido formas de
uso de la violencia que son elevadamente reprobables, la comunidad
internacional, no ha resuelto el problema de lograr definir que es el
terrorismo y cuales son sus límites con el derecho de los pueblos a la rebelión
en contra de las tiranías. Donde termina uno y donde empieza el otro.
El sociólogo francés Pierre Bourdieu ha escrito, que tal estado de
cosas, ha llegado incluso a construir un nuevo lenguaje: “vulgata planetaria”,
más eufemístico y aséptico para referirse a las tensiones sociales que día a
día crecen bajo la tendencia constante de la integración económica y la
globalización de los diversos escenarios políticos, económicos, sociales y culturales.
La gran dificultad que éste estado de cosas entraña, radica en que
actualmente existe una puja social que pretende hacer pasar como terrorismo o
desajuste social, cualquier forma de resistencia al sistema hegemónico
imperante. Inclusive se plantea la posibilidad de hacer desaparecer de los
marcos jurídicos el delito político.
Desde el punto de vista individual y colectivo, dicha tensión plantea
una discusión académica y una puja política que ya se libra en el territorio internacional por devolverle
a estos hombres su derecho a la conciencia y a la dignidad, sin admitir, claro
esta, la barbarie como procedimiento político, viniere de donde viniere, pues
inclusive, en el conflicto han de estar presentes los límites impuestos por la
conciencia humana, el equilibrio entre los fines y los medios que según Max
Weber[24] son la brújula que
orienta la ética de la responsabilidad social.
v)
Definición, alcances y limitaciones conferidas al delito político en nuestro
ordenamiento jurídico.
En este sentido, resulta pertinente referir que en la Jurisprudencia
Constitucional reciente, se ha abordado la definición del
delito político y la delimitación, dentro del nuevo ordenamiento del Estado
Social de Derecho y la democracia participativa, de algunas de las conductas
que allí concurren, así se ha dicho que:
El delito político es aquel que, inspirado
en un ideal de justicia, lleva a sus autores y copartícipes a actitudes
prescritas del orden constitucional y legal, como medio para realizar el fin
que se persigue. Si bien es cierto el fin no justifica los medios, no puede
darse el mismo trato a quienes actúan movidos por el bien común, así escojan
unos mecanismos errados o desproporcionados, y a quienes promueven el desorden
con fines intrínsecamente perversos y egoistas. Debe hacerse una distinción
legal con fundamento en el acto de justicia, que otorga a cada cual lo que
merece, según su acto y su intención[25].
De igual manera,
dicha jurisprudencia, llama la atención respecto de la forma como se ha confundido
rebelión con revolución, pues
intentar modificar el régimen
constitucional o legal vigente implica una actitud revolucionaria. Por su
parte, se precisó que, mediante la
sedición ya no se persigue derrocar al gobierno nacional, ni suprimir el
régimen constitucional o legal vigente, sino perturbar la operatividad
jurídica; desde luego esta conducta tiene que ser tipificada, por cuanto en un
Estado de Derecho es incompatible la coexistencia de dos fuerzas armadas
antagónicas, y, además, como se ha dicho, no puede legitimarse la fuerza contra
el derecho[26].
En este contexto y
por cuanto a partir de la expedición de la Constitución de 1991,
se planteó como novedad institucional que Colombia pasó de ser una democracia
representativa a pretender constituirse en una democracia participativa, llama
poderosamente la atención, la posición que adopta la Corte Constitucional
frente al delito de asonada, en tanto este tribunal señala que:
La asonada no tiene razón de ser, por cuanto con la
consagración constitucional de la democracia participativa, con mecanismos eficaces para ello, no hay cabida para generar el
desorden, a través de la asonada, lo cual impide la misma participación
ciudadana institucionalizada. También contradice uno de los fines del Estado,
como lo es el orden político, social y económico justo. La asonada, al impedir
la tranquilidad, priva a los miembros de la sociedad civil de uno de sus
derechos fundamentales, cual es la tranquilidad, además de desvertebrar la
seguridad; al hacerlo, es injusta, luego tal conducta es incompatible con el
orden social justo. Admitiendo, en
gracia de discusión, que se trata de la expresión contra una injusticia, no hay
legitimación in causa para la violencia, pues la justicia no admite como medio
idóneo para su conservación su antinomia, es decir, la injusticia. Finalmente,
contra la tranquilidad ciudadana no hay pretensión válida ya que los ataques a
la población civil están expresamente prohibidos por los convenios de Ginebra
de 1949[27].
No obstante, los anteriores pronunciamientos
jurisprudenciales, la
Corte Constitucional , mediante Sentencia C-456 de 1997, precisó respecto del
delito político en la
Constitución de 1991, que el trato favorable a tales
conductas, es un trato excepcional, por
cuanto:
No puede
sostenerse que exista en la
Constitución una autorización ilimitada al legislador para
dar un tratamiento privilegiado a los llamados delincuentes políticos. Por el
contrario: el trato favorable a quienes incurren en delitos políticos está
señalado taxativamente en la propia Constitución. Por lo mismo, el legislador
quebranta ésta cuando pretende legislar por fuera de estos límites, ir más allá
de ellos. Cabe anotar que ni la
Constitución ni la ley definen o enumeran los delitos
políticos. Suelen considerarse delitos políticos en sí, en nuestra legislación,
los de rebelión y sedición. En conexión con éstos pueden cometerse otros, que
aisladamente serían delitos comunes, pero que por su relación adquieren la
condición de delitos conexos, y reciben, o pueden recibir, el trato favorable
reservado a los delitos políticos. En conclusión: el trato favorable a los
delitos políticos, en la
Constitución , es excepcional y está limitado por las propias
normas de ésta que se refieren a ellos. Normas que son por su naturaleza excepcional,
de interpretación restrictiva[28].
Frente a este último pronunciamiento de la Corte Constitucional ,
en el marco del desarrollo de su tesis sobre el delito político en Colombia,
Luz Elena Perea, concluyó que:
Al eliminar en la práctica, la concepción del delito
político en Colombia con base en el altruismo motivacional, la Corte Constitucional
va en contra del postulado humanista y democrático de la culpabilidad que toma
en consideración los móviles de la acción delictiva, creemos que quienes han abandonado
la tranquilidad de un hogar, la posibilidad de conformar una familia, de gozar
de los beneficios que les podría reportar el hecho de ser personas dedicadas a
un trabajo, por combatir a un régimen al que consideran antidemocrático, para
implantar uno democrático y que contemple y satisfaga las necesidades de los
asociados, no puede ser considerado como un delincuente común que transgrede el
orden jurídico para obtener una satisfacción y lucro personal. Lo que permite
establecer esta diferencia es precisamente el elemento motivacional de los
sujetos activos de los delitos, ya que la delincuencia no se establece en el
hecho, sino teniendo en cuenta los motivos, la intención, quien atraca un banco
para obtener los recursos para sostener una tropa rebelde que lucha por
derrotar a un régimen injusto, no puede ser considerado igual al que comete el
mismo acto con fines egoístas y de beneficio personal[29]
Al respecto, valga recordar que Maria José Falcone escribió que, ya en
nuestro siglo el derecho de resistencia se encuentra reconocido en la Declaración Universal
de los Derechos Humanos dada en 1948 en el seno de la Asamblea General
de las Naciones Unidas, la cual, “ en su
Preámbulo dice que considerando que la libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana...considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un
régimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo
recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión..”[30]
Finalmente, tomando
en cuenta el marco de referencia planteado, respecto de las relaciones
reciprocas entre el pacto social, el Leviatán criollo y los actuales alcances y
limitaciones del delito político en la legislación y la jurisprudencia
colombiana, llama poderosamente la atención que recientemente el gobierno nacional, haya propuesto al país
adelantar la eliminación de los delitos políticos en la legislación nacional,
es decir, la rebelión, la sedición y la asonada reconocidos como tales en el
código penal y la constitución nacional, buscando que su tipicidad sea asociada
al terrorismo y con todas las
implicaciones que ello tiene en el marco del conflicto social y armado que
enfrenta el país del nacimiento de la República , esa larga página de la historia
nacional, que el historiador Marco Palacio, en uno de sus trabajos académicos,
simplemente intitulará: Colombia, entre la legitimidad y la violencia.
*(Grupo de trabajo e investigación FUAC)
[1] López Michelsen Alfonso. No asimilar terroristas con amotinados. En: El
Tiempo. Domingo 22 de mayo de 2005. Bogotá D.C. Página 1-21.
[3] Rousseau Jean-Jacques. El Contrato Social. Ediciones Altaya S.A. Barcelona- España. 1993.
página 14.
[4] “Los antiguos tenían la convicción de que la educación y la cultura no
constituyen un arte formal o una teoría abstracta, distintos de la estructura
histórica objetiva de la vida espiritual de la nación. Esos valores tomaban
cuerpo, según
ellos, en la literatura, que es
la expresión real de toda cultura superior”.
Werner Jaeger. PAIDEIA. Fondo de Cultura Económica. México. 2001.
[5] Atienza Manuel. Introducción al Derecho. Doctrina Jurídica Contemporánea.
Ediciones Coyoacán – México. 1998.
Página 38.
[6] Rousseau Jean-Jacques. El Contrato Social. Ediciones Altaya S.A. Barcelona- España. 1993.
página 15.
[7] Atencia José María; Gavilan Juan; Rodríguez Agustín. Iniciación a la
historia de la filosofía. Segunda Edición. Editorial Librería Agora.
Malaga-España. 1993. página 13.
[8] Farrington Benjamín. Ciencia y Filosofía en la antigüedad. Barcelona.
Editorial Ariel. 1981. páginas 30-31.
[9] Rousseau Jean-Jacques. El Contrato Social. Ediciones
Altaya S.A. Barcelona- España. 1993. página 7.
[10] Bodenheimer Edgar. Teoría del Derecho. Fondo del Cultura Económica.
México. 1997. Página 37.
[11] Este asunto es tratado en extenso por Max Weber. En: Economía y Sociedad. Fondo de Cultura Económica. México.
1997. Páginas 498-660.
[12] Weber Max. El Político y el Científico. Alianza Editorial. Madrid. 1972.
página 85.
[13] Atienza Manuel. Introducción al Derecho. Doctrina Jurídica
Contemporánea. Ediciones Coyoacán – México. 1998. Página 37.
[16] Montesquieu,
citado por Jorge Mora Forero. El pensamiento histórico. De los Griegos a Marx.
Corporación Universitaria Antonio Nariño. Tercera Edición. Bogotá. 1992. página
94.
[17] Loewenstein Karl. Teoría de la Constitución. Ediciones
Ariel. Barcelona –España. 1965. Páginas
62-69.
[18] Lassalle
Ferdinand. ¿Qué es una Constitución?. Ediciones Universales. Gráficas Modernas.
Bogotá. Páginas 25-45.
[19] Atienza Manuel. Ibid. Página 39.
[20] Popkewitz S. Thomas. Sociología Política de las reformas educativas. El poder / saber en la
enseñanza, la formación del profesorado y la investigación. Ediciones Morata.
Madrid –España. 1994. páginas 42-43.
[21] Maria José Falcón y Tella. La Desobediencia Civil.
Marcial Ponds, Ediciones Jurídicas y Sociales. Madrid –España. 2000.
[22] Para el caso examínese por ejemplo: Pérez Luis Carlos-Los Delitos
Políticos en Colombia. Pardo Leal Jaime-El Delito Político en Colombia. Perea Luz Elena-Los Delitos Políticos en
Colombia.
[23] De gran valor resulta la lectura del reciente ensayo de Jean Baudrillard:
El Espíritu del Terrorismo. Publicado en la Revista de Filosofía, Ciencia y Arte. Sé Cauto No. 24. Cali-Colombia. Junio de
2005.
[29] Perea Luz Elena. Los Delitos Políticos en
Colombia. Tesis de Grado. Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma
de Colombia. 1991 Bogotá. Página 60.
[30] Falcone y Tella Maria José. La Desobediencia Civil.
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid-España. 2000. Página 88.
